未及时披露3000万专利诉讼，科惠医疗科创板答复“槽点”多
作者：黄莺
2021年6月11日，上交所制定发布了《上海证券交易所科创板上市公司自律监管规则适用指引第3号——科创属性持续披露及相关事项》（以下简称《3号指引》），旨在明确科创板公司上市后科创属性信息披露事项和要求，督促公司坚守科创定位，推动公司高质量发展。
《3号指引》在内容上有以下特点：一是全面规定了科创板上市公司科创属性相关持续信息披露事项和要求。二是尊重科创板上市公司发展规律，充分考虑企业的不同发展阶段、研发周期及行业特点，结合持续监管基本逻辑，对科创属性指标不作强制要求，但对包括相关指标在内的科创属性相关事项重大变化予以重点关注。三是贯彻建设简明、友好规则体系要求，不增加市场主体信息披露成本，并明确了豁免披露、自愿披露安排。
上交所此次出台科创板持续披露规范旨在进一步规范科创板企业重大事项的披露。但是在上市审核阶段，在去年新修订的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则（2020年修订）》中的第五十八条，始终都有对重大事项披露的要求。
5月19日，浙江科惠医疗在答复上市委第二轮审核问题中，就出现了未及时披露与大博医疗之间的重大专利诉讼事项，而被上市委质疑原因的情况。
从时间上看，科惠医疗的科创板上市申请在去年9月29日被上交所受理，首轮答复是在4月21日，而竞争对手发起的专利起诉是在1月6日。但是这起涉及3000万侵权赔偿的事项直到5月19日，第二次回复上市委问讯时才被披露出来。
从科惠医疗保荐机构答复上市委为何未及时披露的原因时，并未最终给出为何没有在首轮答复中进行披露。只是对此次专利诉讼案件的时间给出了说明。
发生在1月6日的起诉，厦门中级人民法院的应诉通知最晚一个在2月23日已经送达科惠医疗。而且上市委发给科惠医疗的举报信核查函（上证科审（核查）[2021]42号），已经要求科惠医疗对举报信提及的专利诉讼事项进行核查，并就涉及披露的事项在招股说明书中进行说明。
科惠医疗的答复显示，在获知相关信息后，进行了三方面工作，将未及时披露的原因归结为下发举报信核查函与知晓诉讼时间较短，还在论证影响。
并提到在3月31日的招股说明书更新时，已经披露了上述诉讼情况。
但是在上交所公布的网站信息中，并不能找到科惠医疗提到的3月31日已经更新的招股书更新。
综上，不难发现，上市委此次为何要重点提及科惠医疗并未就如此重大事项进行披露所质疑的原因。
从科惠医疗角度来看，自2021年2月4日签收到113号、115号和116号三份应诉通知来看，总诉讼标的就达到1300万元，2月5日，又签收了114号和117号应诉通知，两项诉讼标的1600万。也就是说，自2021年2月5日起，科惠医疗就清楚这些诉讼已经达到了应当披露的程度。
但是直到4月17日发出首轮回复，相隔了两个多月的时间，也没有按规定在首轮答复中披露，反而是在一个月之后上市委二次问讯后才选择详细披露。
此为保荐机构的槽点之一。
当然，保荐机构这种“明知故犯”也是会权衡利弊取舍的结果，未披露或许是有更大的计划，例如在下次披露前给出一个“漂亮”的不侵权回应，目前所有案件因为涉及专利无效的过程，在法院的审理在4月底都被中止。而且根据上市委首轮问讯的问题进行逐一回复，由于其中并不涉及诉讼的问题，所以不回答也说的过去，也就是还缺乏主动披露的意识。希望《3号指引》发布后，能增强主动披露意识。
保荐机构在应对此次专利诉讼的答复中，槽点不止这一个，在回答有关竞争对手的专利和科惠医疗产品是否存在侵权时，居然主动承认科惠医疗的产品侵权！？
在对比的12个产品中，7个产品主动承认落入大博医疗专利的范围，也就是侵权，5个产品否认侵权。
科惠医疗的保荐机构的思路大概是这样，即使认可侵权，但是因为相关专利被无效的可能性很大，于是认可侵权影响也不大？
在目前涉案专利还在无效阶段，尚未有结果，相关案件还在法院审理阶段，作为被告的科惠医疗，直接承认一些产品存在侵权，是否会构成日后法庭上的“禁止反悔”？万一案情发展到后面，需要做不侵权辩护，相关律师又该做何种考虑？
另外，保荐机构的律师是否有权去先于专利局和法院对专利侵权做出结论，大家也可以讨论讨论。
当然，保荐机构在此的用意无非是想证明，即使侵权，但是涉及的产品营收不足以影响科惠医疗总的营收，但是律师在处理这个问题时连“假如”这种留有余地的词都懒得用了么？
此为保荐机构的槽点之二。
从大博医疗此次起诉科惠医疗的的六起案件来看，《企业专利观察》对双方涉诉的专利和产品进行了初步分析，如果单从涉诉六件专利和科惠医疗的产品来看，从图形角度的初步判断（下图对比），绝大部分是可以找到类似的产品的，也就是从起诉的角度来看，并非像一起针对上市企业的烂诉。
如果进一步翻看科惠医疗的招股书，就会发现科惠医疗与大博医疗间蛛丝马迹的关系。
目前担任科惠医疗监事之一戴明华分别在在2016.7-2017.2任大博医疗大客户关系部总监，2019.4-2020.3月任大博医疗政府事务部高级经理。高管中的副总经理、董事会秘书邱捷2014.3-2015.7任大博医疗财务总监。
而且招股书中，科惠医疗始终将大博医疗作为国内对标的第一对象。
所以科惠医疗此次上市过程中，遇到竞争对手的专利阻击就不足为怪了。
但是从科惠医疗此次应对的反应来看，显然对于大博医疗的专利风险预警，准备并不充足，或者即使在上市前做了知识产权风险评估，可能也是走了形式，而并未转化成立刻就能应对的方案。
因为科惠医疗目前的应对，还处于防守状态，仅限于专利无效，并没有对大博医疗做出专利反击，虽然上市期间企业都保持低调，但是缺少有利的回击，显然会被牵着鼻子走。这是企业对上市专利风险应对不足的表现。
此外，从科惠医疗对大博医疗6件实用新型应对的结果及其披露来看，即使提出了无效，但还不能说从被动到主动了，因为目前无效的理由还只是创造性评述，并没有杀伤力更大的新颖性证据。而在这个领域中，国外企业基本已经把基本的医疗器材创新做了一个遍了（现有证据应该足够多），而且大博医疗涉诉专利的权利要求并不复杂，所以保荐机构在这部分上实际上还有很大提升空间，从目前的答复来看，并非是最优状态。
结语
有关保荐机构在企业上市过程中的答复和应对已经有过几篇文章，但还是会看到不断有上市企业在答复专利时一些令人疑惑的操作。
尤其是企业在上市后遭遇专利诉讼的情况，不同律所、代理机构去处理，可能结果都会有差别。
我在《为“苦逼”的专利代理呐喊一声：该涨价啦！》中，就对科创板另一家上市企业宏华数码遇到的专利诉讼问题，以及后续涉及的三件专利因为选择不同的代理所，从复审部认定“全部有效”到“全部无效”的转变。
在另外一篇《招股书中披露的内容，能否在专利侵权判定时适用禁止反悔原则？》中，对另一家科创板上市企业前沿生物，在其回复上市委意见中，也曾出现保荐机构律师对于专利无必要的解释，有可能导致企业在代理环节精心布局的专利权利要求有可能在日后的诉讼阶段，价值大打折扣的情况。
其实，这都是专利行业“内卷”的结果。